El derecho de superficie y su importancia en el Derecho urbanístico y civil para proyectos de inversión

Tras la promulgación de la Ley del Suelo 2007 (en concreto, sus artículos 35 y 36), la doctrina mayoritaria considera que estos dos artículos, que son legislación civil según el Tribunal Constitucional, se aplican a todos los derechos de superficie. Otra cosa es que en el derecho constituido por los particulares quepa un mayor juego de la autonomía de la voluntad. Según el artículo 35.4 de la misma ley, el derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho. Además de la Ley del Suelo, en la regulación del derecho de superficie hay que atender a las siguientes normas:

-Competencias forales en materia de Derecho civil. El derecho de superficie se regula en los territorios forales de Navarra y Cataluña.

 

-En materia de Derecho hipotecaria, hay que mencionar el artículo 16.1 (modalidad urbana) y el 30.3 (modalidad rústica) del Reglamento Hipotecario.

 

1. La cuestión competencial

 

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de Marzo del 97, al plantearse la constitucionalidad de los artículos 287-290 del TR 92, distinguió las siguientes regulaciones:

 

-La regulación del derecho real de superficie como instrumento de política urbanística, que no corresponde al Estado, sino a las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta que prácticamente todas las Comunidades han regulado el derecho de superficie en sus instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

 

-La regulación civil, que entra dentro de la competencia del Estado (artículo 149.1.8 de la Constitución), sin perjuicio de los derechos civiles forales especiales allí donde existan.

 

Por este motivo, la actual Ley del Suelo 8/2007, amparada en esta competencia estatal, lleva a cabo una regulación bastante detallada de la institución, que pese a estar en una norma urbanística, se considera como legislación civil. En este sentido, en una ponencia presidida por Amorós y celebrada en la Real Academia de la Jurisprudencia Española, en febrero de 2008, surgieron discusiones doctrinales acerca de si debería considerarse el derecho de superficie como una competencia exclusiva del Estado, en cuyo caso prevalecería sobre la regulación autonómica, toda vez que, en la exposición de motivos de la Ley del Suelo 8/2007, se dice que no es esta una ley urbanística, sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado.

 

2. ¿Hay una regulación unitaria o dualista del derecho de superficie?

 

Antes de la promulgación de la nueva Ley del Suelo, la doctrina se dividía y distinguía entre dos tesis:

 

-Tesis monista. Esta tesis defendía una concepción unitaria del derecho de superficie, sometiendo a un mismo régimen el derecho de superficie constituido en la actuación urbanística de la Administración Pública y el constituido por los particulares.

 

-Tesis dualista. Según esta tesis, al derecho de superficie de la primera clase (el constituido por la Administración) se le aplicaría la legislación urbanística, mientras que al derecho de superficie constituido por particulares se le aplicaría el título constitutivo del Derecho y la legislación civil.

 

Tras la promulgación de la Ley del Suelo de 2007 (artículos 35 y 36), la doctrina mayoritaria considera que los artículos 35 y 36, que son legislación civil según el Tribunal Constitucional, se aplican a todos los derechos de superficie.

 

Cuestión distinta es que en el derecho de superficie constituido por los particulares quepa un mayor juego de la autonomía de la voluntad. El artículo 35.4 de la Ley del Suelo dice que el derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.

 

3. Naturaleza jurídica

 

1. Algunos autores llegaron a acoger una tesis que asimilaba la superficie al censo, como una carga que recae sobre la propiedad del suelo. Se trata de una tesis hoy abandonada.

 

2. Otro sector de la doctrina que considera que estamos ante un simple derecho real autónomo sobre bienes inmuebles, del tipo de los derechos de goce.

 

3. La doctrina mayoritaria considera que:

a) en su modalidad ordinaria (construir y conservar lo edificado), este derecho presenta una doble fase.

 

-En una primera fase, hay un derecho real limitado de goce sobre cosa ajena que permite la edificación en suelo ajeno. Se habla de derecho de superficie.

 

-En la segunda fase, concluida la construcción, se disocia la propiedad del solar y la propiedad de lo edificado. Se habla de propiedad superficiaria. El derecho de superficie es el soporte de la propiedad superficiaria y éste solo puede subsistir mientras subsista la misma.

 

4. Derecho de superficie: su régimen en el Derecho común y en el Derecho urbanístico

 

Concepto

 

-Roca Sastre. Este autor defiende un concepto amplio del derecho de superficie, según el cual se trata de un derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en un inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, adquirida mediante el ejercicio de un derecho anejo de edificar o plantar o mediante un acto adquisitivo de una edificación o plantación preexistente.

 

-La definición legal de superficie urbana se encuentra en el artículo 35.1 de la Ley del Suelo 8/2007. Se trata de un derecho real que atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.

 

-También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. Por lo tanto, vemos cómo se admite la constitución del derecho de superficie sobre edificios ya construidos.

 

Se trata, como dice Puig Brutau, de una derogación voluntaria del principio de accesión “superficie solo cedit”.

 

5. Evolución histórica

 

Tiene su origen en el derecho romano, como un derecho de edificar y conservar lo edificado -disfrutándolo- por un plazo temporal. Originariamente se calificaba de arrendamiento sui generis, pero fue evolucionando hasta convertirse en un verdadero derecho real.

 

Clases

 

En su concepción moderna podemos hablar de una modalidad ordinaria (derecho a edificar y conservar y utilizar lo edificado) y de una modalidad especial (que recae sobre edificios ya construidos).

 

Competencia: legislación aplicable

 

-El Código Civil no contiene una regulación expresa del derecho de Superficie, solo se limita a mencionarlo en el artículo 1611 in fine del Código Civil.

 

-La doctrina moderna no cree aplicable el artículo 1655 del Código Civil, porque la naturaleza de la superficie difiere de la de los foros y no es un gravamen de duración indefinida.

 

-Sin embargo, sí que ha existido una regulación en las leyes urbanísticas, desde el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1956, pasando por el de 1976, y sobre todo en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (artículos 287-290).

 

Por otro lado, existen autores como Manuel Albaladejo, que opinan que en la práctica hay muchos caminos que conducen a las ventajas que aporta el derecho de superficie, por lo cual es de temer que la figura se aplique poco en la realidad. En el presente trabajo, se aportan algunas reflexiones sobre el derecho de superficie, visto desde diferentes perspectivas: sus antecedentes históricos, su regulación actual, su tratamiento en el ámbito del Catastro Inmobiliario y por último una breve referencia a su utilidad en el asentamiento de las energías renovables en España. La visión de conjunto de las distintas partes de este trabajo sólo quiere mostrar las múltiples posibilidades que ofrece esta institución en su utilización práctica como instrumento para inversiones en proyectos empresariales tanto de carácter público como privado.

 

Los anteriores párrafos se han extraído de un destacado artículo sobre la figura del derecho de superficie y el titular catastral, de la autora María Ángeles Espilez Murciano, técnico superior catastral de la Gerencia Superior de Cádiz, de la Dirección General del Catastro, publicado en octubre de 2009. Este artículo, cuya lectura recomendamos, posee una alta utilidad práctica para entender el derecho de superficie en proyectos que se desarrollen a instancias de la Administración o de un particular, aportando viabilidad en el tiempo con un menor coste de explotación. Todo son ventajas, en definitiva, para los que constituyen un derecho de superficie.

-Enlace al artículo de María Ángeles Espilez Murciano:
http://www.catastro.meh.es/documentos/publicaciones/ct/ct66/2.pdf

-El derecho de superficie: su régimen en el Derecho común y en el Derecho urbanístico. Derecho de vuelo y subedificación: el derecho de superficie sobre fincas rústicas. José Yeray Molinillo Suárez:
http://www.notariosyregistradores.com/opositores/temasdeopositores/no-ci-053.htm

-El derecho de superficie. Francisco Manuel Mariño Pardo:
http://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/39-civil-derechos-reales/125-tema-53-el-derecho-de-superficie

-Derechos de superficie: definición y características. Sociedad de Tasación:
http://www.st-tasacion.es/es/informes/glosario/derechos-de-superficie-definicion-y-caracteristicas.HTML

-El derecho de superficie en la actualidad. Sergio Aguilar Lobato:
http://www.revistainmueble.es/2016/09/01/el-derecho-de-superficie-en-la-actualidad/

-El derecho de superficie y la concesión administrativa. Diferencias y similitudes:
http://www.revistainmueble.es/2010/04/01/el-derecho-de-superficie-y-la-concesion-adminsitrativadiferencias-y-similitudes/

Una de las estrategias de nuestra iniciativa empresarial "Parque Tecnológico Playa Paraíso 2010-Adeje" consiste en la posibilidad de incorporar la aplicación práctica de esta figura jurídica, en el ámbito del Derecho urbanístico, como estrategia de desarrollo empresarial para futuros inversores.

En La Laguna, a 7 de octubre de 2016,

El coordinador,

Miguel Muñoz