Tras la promulgación de la Ley del Suelo 2007 (en concreto, sus
artículos 35 y 36), la doctrina mayoritaria considera que estos dos artículos,
que son legislación civil según el Tribunal Constitucional, se aplican a todos
los derechos de superficie. Otra cosa es que en el derecho constituido por los
particulares quepa un mayor juego de la autonomía de la voluntad. Según el
artículo 35.4 de la misma ley, el derecho de superficie se rige por las
disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por
él y por el título constitutivo del derecho. Además de la Ley del Suelo, en la
regulación del derecho de superficie hay que atender a las siguientes normas:
-Competencias forales en materia de Derecho civil. El derecho de
superficie se regula en los territorios forales de Navarra y Cataluña.
-En materia de Derecho hipotecaria, hay que mencionar el artículo 16.1
(modalidad urbana) y el 30.3 (modalidad rústica) del Reglamento Hipotecario.
1. La cuestión competencial
La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de Marzo del 97,
al plantearse la constitucionalidad de los artículos 287-290 del TR 92,
distinguió las siguientes regulaciones:
-La regulación del derecho real de superficie como instrumento de
política urbanística, que no corresponde al Estado, sino a las Comunidades
Autónomas, teniendo en cuenta que prácticamente todas las Comunidades han
regulado el derecho de superficie en sus instrumentos de ordenación territorial
y urbanística.
-La regulación civil, que entra dentro de la competencia del Estado
(artículo 149.1.8 de la Constitución), sin perjuicio de los derechos civiles
forales especiales allí donde existan.
Por este motivo, la actual Ley del Suelo 8/2007, amparada en esta
competencia estatal, lleva a cabo una regulación bastante detallada de la
institución, que pese a estar en una norma urbanística, se considera como
legislación civil. En este sentido, en una ponencia presidida por Amorós y
celebrada en la Real Academia de la Jurisprudencia Española, en febrero de
2008, surgieron discusiones doctrinales acerca de si debería considerarse el
derecho de superficie como una competencia exclusiva del Estado, en cuyo caso
prevalecería sobre la regulación autonómica, toda vez que, en la exposición de
motivos de la Ley del Suelo 8/2007, se dice que no es esta una ley urbanística,
sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los
derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya
gestión está constitucionalmente encomendada al Estado.
2. ¿Hay una regulación unitaria o dualista del derecho de superficie?
Antes de la promulgación de la nueva Ley del Suelo, la doctrina se
dividía y distinguía entre dos tesis:
-Tesis monista. Esta tesis defendía una concepción unitaria del
derecho de superficie, sometiendo a un mismo régimen el derecho de superficie
constituido en la actuación urbanística de la Administración Pública y el
constituido por los particulares.
-Tesis dualista. Según esta tesis, al derecho de superficie de la
primera clase (el constituido por la Administración) se le aplicaría la
legislación urbanística, mientras que al derecho de superficie constituido por
particulares se le aplicaría el título constitutivo del Derecho y la
legislación civil.
Tras la promulgación de la Ley del Suelo de 2007 (artículos 35 y 36),
la doctrina mayoritaria considera que los artículos 35 y 36, que son
legislación civil según el Tribunal Constitucional, se aplican a todos los
derechos de superficie.
Cuestión distinta es que en el derecho de superficie constituido por
los particulares quepa un mayor juego de la autonomía de la voluntad. El
artículo 35.4 de la Ley del Suelo dice que el derecho de superficie se rige por
las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto
por él y por el título constitutivo del derecho.
3. Naturaleza jurídica
1. Algunos autores llegaron a acoger una tesis que asimilaba la
superficie al censo, como una carga que recae sobre la propiedad del suelo. Se
trata de una tesis hoy abandonada.
2. Otro sector de la doctrina que considera que estamos ante un simple
derecho real autónomo sobre bienes inmuebles, del tipo de los derechos de goce.
3. La doctrina mayoritaria considera que:
a) en su modalidad ordinaria (construir y conservar lo edificado),
este derecho presenta una doble fase.
-En una primera fase, hay un derecho real limitado de goce sobre cosa
ajena que permite la edificación en suelo ajeno. Se habla de derecho de
superficie.
-En la segunda fase, concluida la construcción, se disocia la
propiedad del solar y la propiedad de lo edificado. Se habla de propiedad
superficiaria. El derecho de superficie es el soporte de la propiedad
superficiaria y éste solo puede subsistir mientras subsista la misma.
4. Derecho de superficie: su régimen en el Derecho común y en el Derecho
urbanístico
Concepto
-Roca Sastre. Este autor defiende un concepto amplio del derecho de
superficie, según el cual se trata de un derecho real de tener o mantener,
temporal o indefinidamente, en un inmueble ajeno, una edificación o plantación
en propiedad separada, adquirida mediante el ejercicio de un derecho anejo de
edificar o plantar o mediante un acto adquisitivo de una edificación o
plantación preexistente.
-La definición legal de superficie urbana se encuentra en el artículo
35.1 de la Ley del Suelo 8/2007. Se trata de un derecho real que atribuye al
superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la
rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad
temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.
-También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o
edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos
de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad
temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del
suelo. Por lo tanto, vemos cómo se admite la constitución del derecho de
superficie sobre edificios ya construidos.
Se trata, como dice Puig Brutau, de una derogación voluntaria del
principio de accesión “superficie solo cedit”.
5. Evolución histórica
Tiene su origen en el derecho romano, como un derecho de edificar y
conservar lo edificado -disfrutándolo- por un plazo temporal. Originariamente
se calificaba de arrendamiento sui generis, pero fue evolucionando hasta
convertirse en un verdadero derecho real.
Clases
En su concepción moderna podemos hablar de una modalidad ordinaria
(derecho a edificar y conservar y utilizar lo edificado) y de una modalidad
especial (que recae sobre edificios ya construidos).
Competencia: legislación aplicable
-El Código Civil no contiene una regulación expresa del derecho de
Superficie, solo se limita a mencionarlo en el artículo 1611 in fine del Código
Civil.
-La doctrina moderna no cree aplicable el artículo 1655 del Código
Civil, porque la naturaleza de la superficie difiere de la de los foros y no es
un gravamen de duración indefinida.
-Sin embargo, sí que ha existido una regulación en las leyes
urbanísticas, desde el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1956, pasando por
el de 1976, y sobre todo en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992
(artículos 287-290).
Por otro lado, existen autores como Manuel Albaladejo, que opinan que
en la práctica hay muchos caminos que conducen a las ventajas que aporta el
derecho de superficie, por lo cual es de temer que la figura se aplique poco en
la realidad. En el presente trabajo, se aportan algunas reflexiones sobre el
derecho de superficie, visto desde diferentes perspectivas: sus antecedentes
históricos, su regulación actual, su tratamiento en el ámbito del Catastro
Inmobiliario y por último una breve referencia a su utilidad en el asentamiento
de las energías renovables en España. La visión de conjunto de las distintas
partes de este trabajo sólo quiere mostrar las múltiples posibilidades que
ofrece esta institución en su utilización práctica como instrumento para
inversiones en proyectos empresariales tanto de carácter público como privado.
Los anteriores párrafos se han extraído de un destacado artículo sobre
la figura del derecho de superficie y el titular catastral, de la autora María
Ángeles Espilez Murciano, técnico superior catastral de la Gerencia Superior de
Cádiz, de la Dirección General del Catastro, publicado en octubre de 2009. Este
artículo, cuya lectura recomendamos, posee una alta utilidad práctica para
entender el derecho de superficie en proyectos que se desarrollen a instancias
de la Administración o de un particular, aportando viabilidad en el tiempo con
un menor coste de explotación. Todo son ventajas, en definitiva, para los que
constituyen un derecho de superficie.
-Enlace al artículo de María Ángeles Espilez Murciano:
http://www.catastro.meh.es/documentos/publicaciones/ct/ct66/2.pdf
-
El derecho de superficie: su régimen en el Derecho común y en el Derecho urbanístico. Derecho de vuelo y subedificación: el derecho de superficie sobre fincas rústicas. José Yeray Molinillo Suárez:
http://www.notariosyregistradores.com/opositores/temasdeopositores/no-ci-053.htm
-
El derecho de superficie. Francisco Manuel Mariño Pardo:
http://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/39-civil-derechos-reales/125-tema-53-el-derecho-de-superficie
-
Derechos de superficie: definición y características. Sociedad de Tasación:
http://www.st-tasacion.es/es/informes/glosario/derechos-de-superficie-definicion-y-caracteristicas.HTML
-
El derecho de superficie en la actualidad. Sergio Aguilar Lobato:
http://www.revistainmueble.es/2016/09/01/el-derecho-de-superficie-en-la-actualidad/
-
El derecho de superficie y la concesión administrativa.
Diferencias y similitudes:
http://www.revistainmueble.es/2010/04/01/el-derecho-de-superficie-y-la-concesion-adminsitrativadiferencias-y-similitudes/
Una de las estrategias de nuestra iniciativa empresarial "Parque Tecnológico Playa Paraíso 2010-Adeje" consiste en la posibilidad de incorporar la aplicación práctica de esta figura jurídica, en el ámbito del Derecho urbanístico, como estrategia de desarrollo empresarial para futuros inversores.
En La Laguna, a 7 de octubre de 2016,
El coordinador,
Miguel Muñoz
